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Producto del tráfico jurídico y del cierre natural de empresas, es común que un empresario trate de vender su establecimiento de comercio en forma íntegra. Lo anterior es mucho más que ceder el arriendo o vender las cosas que están dentro. En efecto, en forma tradicional se ha señalado que un establecimiento de comercio es "el conjunto de bienes destinados en forma organizada a la actividad mercantil por el comerciante".
Nuestro Código de Comercio habla de los establecimientos de comercio pero no existe un tratamiento sistemático del mismo en nuestra legislación. Desde un punto de vista netamente jurídico, es una universalidad de hecho, de carácter mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y demás elementos que a ella se vinculan.
Lo anterior traducido a un lenguaje más sencillo, es un conjunto de bienes y derechos que unidos a un fin común vale más junto que separado. En otros términos, si un dueño de botillería quiere vender su local y hace un inventario de todo lo que hay en él, el precio será muy inferior al precio comercial que considere intangibles como la ubicación, la clientela, el derecho de llave, marca, etc. Al ser una universalidad de hecho el negocio en conjunto tiene vida propia e independiente de los elementos que la componen.
Dentro de los activos intangibles que más se destacan se encuentran la clientela, el derecho de llave, el nombre y el derecho de arrendamiento del local.
La clientela se puede definir como el conjunto de personas que recurren a un establecimiento en procura de productos y servicios. Este elemento tiene una valor subjetivo pero aún así es susceptible de transferencia. Lo anterior implica transferir la posibilidad de que tales personas continúen concurriendo a ese establecimiento.
Por su parte, el derecho de llaves nuestra jurisprudencia lo define como la fuente de utilidades y beneficios que significan para un establecimiento de comercio circunstancias tales como su prestigio, clientela, calidad de los productos, ubicación, entre otras. Por ejemplo , en el caso de una botillería que se ubica en un sector en que la Municipalidad respectiva no otorga más patentes para dicho giro, será comercialmente, un elemento muy relevante. También es un factor eminentemente subjetivo y lo tasará el mercado.
Asimismo, en cuanto al nombre de un establecimiento de comercio puede o no llegar a coincidir con el nombre de quien es dueño de éste, no obstante no ser esta una condición esencial para ser tal. El nombre, al que ahora nos referimos puede ser inscrito en el registro de marcas y posteriormente puede llegar a ser transferido, en cuyo caso se transforma en una marca. Es un activo más. Es importante tener presente que marca, según nuestra legislación, es todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales.
Finalmente encontramos el derecho de arrendamiento del local. Normalmente este derecho no se puede ceder y no se puede subarrendar el bien inmueble que se arrienda, por lo tanto de desear las partes lo contrario éstas han de plasmar dicha intención en el contrato que han de celebrar. Es decir, se requiere el consentimiento del dueño del local.
Concluyendo, en cuanto a la transferencia de un establecimiento de comercio, como es una universalidad de hecho, cada uno de sus elementos ha de trasferirse obedeciendo a las reglas particulares del bien que será objeto de la transacción. Así, respecto de los Bienes Inmuebles debe hacerse suscribiendo una escritura pública la que luego ha de ser inscrita en el Registro Conservador de Bienes Raíces que corresponda; la marca, habrá de hacerse mediante la suscripción de escritura pública, la que deberá luego inscribirse en el registro de Propiedad Industrial correspondiente; y respecto de las mercaderías se debe observar la normativa general del intercambio de mercancías.
